Udostępnianie potencjału podmiotu trzeciego przez podmiot trzeci

Swoistą „przepustką” do uzyskania zamówienia publicznego przez wykonawcę niedysponującego wymaganą przez zamawiającego wiedzą i doświadczeniem jest skorzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Czy jednak podmiot trzeci może udostępnić wiedzę i doświadczenie innych podmiotów, aby wspomóc wykonawcę?

Z literalnego brzmienia ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako: PzP) wynika, że ustawodawca nie zabronił praktyki dalszego udostępniania potencjału podmiotu trzeciego. Wydawać mogłoby się więc, że wykonawca niedysponujący wymaganą przez zamawiającego wiedzą i doświadczeniem może poprosić o udostępnienie potencjału podmiot trzeci, który w przypadku, gdy również nie dysponuje odpowiednią wiedzą i doświadczeniem może udostępnić wiedzę i doświadczenie kolejnego podmiotu. Takie rozwiązanie z pewnością dla wielu wykonawców byłoby wygodną drogą do „obejścia” przepisów ustawy PzP. Nie mniej jednak, biorąc pod uwagę wykładnię celowościową ustawy PzP, z pewnością zachowanie takie jest niedopuszczalne.

Wyjątek nie może być interpretowany rozszerzająco

Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy PzP o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. wiedzy i doświadczenia. Co więcej, stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy PzP opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że odpowiadający skonkretyzowanemu opisowi zasób wiedzy i doświadczenia danego wykonawcy jest warunkiem koniecznym udziału w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia publicznego. Odstępstwem od zasady, że własna wiedza i doświadczenia danego wykonawcy stanowi „przepustkę” do pozyskania zamówienia jest art. 26 ust. 2b ustawy, zgodnie z którym wykonawca może polegać m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących danego wykonawcę z tymi podmiotami stosunków. Podkreślić jednak należy, iż przepis ten stanowi ustawowo przewidziane odstępstwo od wynikającej z przepisu art. 22 ust. 1 ustawy PzP zasady, iż weryfikacja spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu odbywa się w odniesieniu do wykonawcy. Jako wyjątek przepis ten nie może być zatem interpretowany rozszerzająco.

Jednoznaczny wyrok KIO

Za przyjęciem wskazanego stanowiska jednoznacznie opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2244/13). Izba stwierdziła, że: „Niedopuszczalne jest dalsze stopniowanie w powoływaniu się na zasoby kolejnych podmiotów, niezwiązanych z wykonawcą poprzez przekazanie mu bezpośrednio określonego zasobu. Art. 26 ust. 2b ustawy PzP jako wyjątek od zasady powinien być interpretowany ściśle. Skoro wynika z niego, że wykonawca jedynie wyjątkowo dla wykazania spełniania warunku podmiotowego może powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego, to tylko ten potencjał przekazany przez podmiot trzeci bezpośrednio wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie może być wykorzystany dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Zdaniem Izby dalsze odstępstwa od zasady wyrażonej w art. 22 ust. 1 ustawy PzP polegające na dopuszczeniu do ubiegania się o zamówienie wykonawcy, który nie ma ani własnego zasobu wiedzy i doświadczenia, ani nawet nie może polegać na własnym potencjale wiedzy i doświadczenia innego wykonawcy (podmiotu trzeciego), są niedopuszczalne. (…) Za niedopuszczeniem możliwości polegania przez danego wykonawcę na zasobie wiedzy i doświadczenie kolejnego podmiotu, który nie przekazał bezpośrednio wykonawcy swojego potencjału, przemawia nadto ochrona równego traktowania wykonawców w postępowaniu i uczciwej konkurencji, dla której zagrożeniem jest niepożądane zjawisko tzw. handlu referencjami, handlu – któremu wielość podmiotów („pośredników”) niewątpliwie mogłaby sprzyjać”.

Kinga Rochalska

1 Comment
  • Marcin
    Styczeń 16, 2016

    Jak zawsze klasa Pani Kingo!

Zostaw odpowiedź

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *